钓鱼岛适用“先占”原则的情况分析
（一） 无主地的确认
先占强调的不是最早，而是占领是该土地没有主权的存在。然而，在日本占领时，钓鱼岛是否为一块无主地呢？
根据国际法原则，领土的取得方式是多样的，其中一种便是“发现”，“发现”是先占的基础，早在15世纪末哥伦布等人发现新大陆时，便是以“发现”作为取得美洲大陆领土的根据。当时欧洲人大量涌入美洲，不管当地是否有印第安土著居民居住，一概视为“无主地”加以占有。[2]中国发现钓鱼岛差不多与哥伦布发现新大陆同时或比其更早。 Seokwoo Lee 认为，“发现是最古老的而且也是历史上最重要的取得领土所有权的方式。直到18世纪，单纯的发现对于设立合法所有权来说就已足够”，[3]而不仅仅是初步的、不完全的权利。何况，命名权是一种具有相当法律效力的权利，而不仅是赋予名称这一事实。一般说来，若无相反约定，命名者对其所命名之物享有绝对的支配权。
1．中国的发现
中国早在十四世纪的时候，便通过发现取得了对钓鱼岛列屿系的主权，在《随风相送》一书中便首次记载钓鱼屿、赤屿(赤尾屿) 之名:“北风东涌开洋，用甲卯取彭家山，用甲卯及单卯取钓鱼屿; 正南风梅花开洋，用乙辰取小琉球，用单乙取钓鱼屿南边，用卯针取赤坎屿。”[1]该书源远流长，最为保守的判断原本也应版于十四世纪。因此，中国至迟在十四世纪己经发现了钓鱼岛列屿。在1556年，中国明朝政府任命胡宗宪为讨倭总督后，他在所编《筹海图编》中就把钓鱼岛列入中国福建省海防区内，并受福建省管辖。
2．日本的发现
日本文献中对于钓鱼岛列屿的记载最早始于1785版的仙台林子平的《三国通览图说》,1867年前关于钓鱼岛及其附近岛屿的纪录，在日本只有这一份。[2]“但据林子平本人讲，《三国通览图说》所依据的原著是《中山传信录》”[3]，林子平在该书的序文里明确记载，“此数国之图小生不敢杜撰⋯⋯，琉球原有《中山传信录》为证”[4]而《中山传信录》乃是由中国遣琉球册封副使徐葆光于1719年著成。“在琉球人的文献中，钓鱼群岛的名称也只出现过两次。一次是在琉球王国执政官向象贤于1650年所著的《琉球王国中山世鉴》卷五中; 另一次是在琉球出生的大儒学家、地理学家程顺则于1708年所著的《指南广义》的„针路条记‟一章及附图中。”[5]由此可见在1867年前，日本人关于钓鱼岛列屿的知识是间接地来源于琉球或中国，而自身并未发现钓鱼岛列屿。 而关于对钓鱼岛群岛的名字的命名而拥有的权利，日本更是无从谈起。从明治二十八年(1895年) 一月十四日的“内阁决议中只提到二座岛的名字(久场岛及鱼钓岛)”[6]中看出所谓的“尖阁列岛”岛名不固定，“尖阁群岛”当时开始仅指“尖头诸屿”，而将钓鱼岛、尖阁群岛(尖头诸屿) 及黄尾屿总称为“尖阁列岛”，是始于1900年黑岩恒的命名。[7]即使如此，“尖阁列岛”中也不包括赤尾屿。[8]在日本对钓鱼岛列屿进行所谓的“先占”前后，其各政府机关使用的有关各岛的名称也不一，内务省与外务省为窃取钓鱼岛列屿而捏造了“鱼钓岛”、“久场岛”、“久米赤岛”等名称，分别冠之于钓鱼岛、黄尾屿和赤尾屿之上，而海军省则使用英国海图的译名。海军省1886年出版的《寰海水路志》中，使用了根据中国王德均翻译的《英国海军水路志》的译名，如王氏把Hoapinsan 译作和平山，日本加上一„岛‟字变成和平山岛; 王氏把Ti-a-usu 译作低牙乌苏岛，又作低牙吾苏岛，日本照抄为低牙吾苏岛; 王氏把Taleigh Rock 译作尔勒里石，日本抄作尔勒里岩。在1894年7月
值日本发动甲午战争之际，海军省出版了《日本水路志》，将钓鱼岛列屿的名称完全改为与《寰派水路志》中名称读音相应的日本片假名。而在1908年10月，《日本水路志》第一次修订出版时，仍沿用中国自古以来的汉字名称，并附上英文名称，即“鱼钓岛",“黄尾屿".“尖头诸屿".“赤尾屿" 。[1] 但日本海军省在抄袭这些名称时，却没有注意到这些名称的错置:Hoapinsu.Tiausu这些名称是英国海军根据当时欧洲对于这些岛屿的传统名称而加以命名，这些名称皆源于法国的耶稣会士宋君荣所绘的《琉球诸岛图》(该图节译自徐葆光的《中山传信录》及该书所附的《琉球地图》、《琉球三十六岛图》和《针路图) ，其中花瓶屿译为Hoapinsu ，钓鱼屿译为Taoyusu, 黄尾屿译为Hoan-oey-su ，赤尾屿译为Tche-oey-su, 皆根据汉语之闽南语的发音翻译而来。[2]由于1845年“萨玛兰”号舰长爱德华•巴尔契爵士在航海日志中将钓鱼岛误标为Hoapin-sau ，将黄尾屿误标为Tiau-su(与Taoyusu 同音) ，后来英国海军的海图和水路志也作了这种错置的绘制。
[3]而日本海军省在制作地图时却未加辨别便因错就错加以引用。日本不同的政府机关使用不同来源的岛名，内务省与外务省命名的岛名海军省却不知悉，仍然沿用误记的英国译名，其对于钓鱼岛列屿认识是如此之陌生，更加证明了日本对钓鱼岛主张的权力毫无依据，一个国家对自己国家领土名称的如此陌生，更加说明了此领土与此国家的陌生以及这个国家对这块领土的主张权利的不可能性和讽刺性。
日本把钓鱼岛列入其版图的时间是1895年，在当时我国没有任何官方文件表明过放弃钓鱼岛列屿系的主权，也从来都没有承认他国对钓鱼岛列屿系具有主权，而且日本在钓鱼岛上所谓的有效治理一直遭到中国政府（包括台湾政府）和全世界中国人的抗议，所以在日本以“先占”原则为依据强行占有钓鱼岛列屿系的时候，当时的钓鱼岛并不属于无主地，它是中国领土的一部分，中国对其具有当然的领土主权。日本的占有是属于非法占有。
从另一个方面来看，钓鱼岛当时是无人居住岛屿而并非“无主地”。日本有意把“无人居住岛屿”和“无主地”加以混淆。按照国际法，“无人居住岛屿”并不等于“无主地”；国际法要求对“无人居住岛屿”和“有人居住岛屿”行使管辖权的程度是不一样的。对于完全不宜居住的尤主地，判断“占有”完全性和占领“有效性”的标准固然可以适当放宽，不苛求必须采取移民并建立行政管理这种方式。但是，占取国仍然要有取得土地的意思，该意思也仍要以适当的方式加以宣告— 以实现“占有”;并通过行政管理以外其他可行的方式对该地行使排他性权力以完成“占领”。毕竟，被占土地自然条件的恶劣，并不妨碍这些要求的满足。通常，对“有人居住的岛屿”的管辖权必须是连续不断的，对于无人居住的岛屿，关键在于主权属谁。至于管辖，特别是对于海洋气候恶劣，不适于人类居住的边远岛屿，则可以断续行使，如定期派军用船只巡逻等。例如，1928年美荷关于“帕尔马斯岛案”的国际仲裁裁决就确定了这项原则，并得到了国际上的普遍认同。因此，明清时期，在钓鱼岛这样的边远小岛上是否有中国人定居并不影响我国对这些岛屿的主权。[1]
因此，更加坚定的证明了当时的钓鱼岛并不属于无主地，他是中国领土的一部分，中国对其具有当然的领土主权。日本的占有是属于非法占有。
（二）有效占有
所谓“有效占有”是指国家应对无主地适当的形式或表现其主权，通过立法、司法或行政管理行为对无主地实行有效的占领或控制。
1. 中国的有效占有
中国1895年之前的占有行为主要是在导航、海防、捕鱼、采药等方面的一贯使用。
首先 ，从 1372年第一任遣琉册封使杨载使琉球至1866年最后一任册封使赵新，中国明清时期先后共派出了23任册封使，历任册封使都把钓鱼岛列屿当作航标使用，这在历任册封使的“册封使录”中都有记载。同时，明清遣琉的其他使节以及渔民也都将该列屿当作航标。
其次，明清两代中国常在钓鱼岛列屿海域实施海防行为，这种海防行为显然是主权行为。如明初靖海侯吴祯曾率剿楼舰队，将楼寇由福州经钓鱼岛列屿海域驱赶至“琉球大洋”:“洪武七年(1373年) ，海上有警。吴祯复充总兵官，同都督金事龄显总江阴四卫舟师出捕楼，至琉球大洋，获其兵船，献俘京师。”其追击的唯一通道只能是:在春夏之际乘西南季风，由牛山洋东行至小琉球(台湾) 以北，顺着黑潮支流，历经花瓶屿、彭佳山、钓鱼屿、黄尾屿、赤尾屿之后，横渡黑潮主流，最后到达“琉球大洋‟[1] 从将楼寇驱赶至“琉球大洋”这一事实看，当时的中国政府显然把“黑沟”以西的岛屿包括钓鱼岛列屿当作中国领土，因为当时中国的海军力量驱逐侨寇，当然要将其驱逐于中国领土之外。而将楼寇驱赶过“黑沟”，进入琉球大洋后，便进入了中国的属国— 琉球王国的管辖范围，不再是中央王朝的直接管辖范围，当然也就无需追赶了。[2]这进一步验证了“郊”或“黑沟”是“中外之界”，即中国领土与琉球领土之分界的领土意识。
再次，钓鱼岛海域自古以来就是中国闽台渔民的重要渔场，在几百年间从未间断过。明代“郑舜功著《日本一鉴•捍海图经》卷之一，记载钓鱼屿附近海域盛产鳖鱼，渔民谈说颇祥”:“⋯钓鱼屿，自屿远近多巨，长约十数尺，见风帆影，逆于波上，夜则跃而有光。按海鳖鱼族类颇多，因访渔略言之者，曰朱、曰锯鳖、曰刺鳖、曰虎鳖、日青鳖、曰丫矍鳖、曰犁头鳖、曰狗头鳖、曰和尚鳖、曰白蒲、曰吹鳖螺，吹螺者鸣，则风雨大作，尝食鱼害人。又虎鳖者，有化为虎吱岛人畜，其余不尽闻也。”清代黄叔碰撰《台海使搓录》以及《福建通志•物产志》中也有类似记载。[3]当时的渔民对于钓鱼岛列屿海域的鱼种如此熟悉，这己足以证明明清两代的渔民在该海域进行捕鱼的频繁性。
另外，清末盛宣怀曾经在钓鱼岛列屿上采药，以进于慈禧太后。因为功效明显，所以才有1893年慈禧太后下诏将钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿三岛赐予盛氏之事。鉴于钓鱼岛自身及其周围之环境的特殊性——位于远海之中、远离大陆面积狭小，资源匾乏，不能维持人类居住，在岛上设立管辖机构，对于当时的明清政府来说，根本就是不必要的。在“克利伯顿岛仲裁案”中，仲裁庭指出:“基于完全无人居住的事实，如果一块土地自占领国在该地出现之时起，即受该国绝对的、毫无争议的处置，那么从那一刻起，占领行为必须被视为已经完成，因而„先占‟也就完成了。”[4]可见从基于国际法的国际仲裁实践来看，中国长久的一贯使用行为对于“先占”来说己经足够“有效”了。
2．日本的所谓有效占有
日本主张对钓鱼岛享有主权的主要理由是:日本人古贺辰四郎在1884年发现该岛后在岛上搜集羽毛、鸟类。是该岛屿的发现者，并登陆占领与使用该岛。若此点属实在国际法上日本已满足了对该岛的“有效先占”条件，从而建立了日本对该岛的管辖权。然而在中国许多文献里有1372一1895 年的500年间中国对钓鱼岛行使了持续、和平的领土主权的记录，这些岛被用于航标，草药原产地、渔民的前方基地，钓鱼岛己属于中国沿岸防御区域范围内等等理由中国符合国际法“有效先占”的条件。[1]
除此之外。日本至今再也找不出曾对钓鱼岛实行有效管辖的足够证据。日本方面虽然一直有人打着日皇十三号敕令的旗帜，谎称钓鱼岛群岛的编入已包含在内，而事实上该敕令仅仅是关于" 冲绳县之群编制" 的地方行政编制法令，而不是关于国土编入的敕令书，况且其中也根本没有钓鱼
岛等岛在内。而现存于钓鱼岛上的" 国标" ，也只是1969年5月15日为石垣市所建，并非明治时代的产物。所以，并不能说日本在争端发生之前曾对钓鱼岛群岛进行过实效管辖。
（三）钓鱼岛争端的现状
事实上钓鱼岛之争并没有从根本上得到彻底解决，日本政府长期以来仍对钓鱼岛采取私自的侵占，并妄图营造一种钓鱼岛长期以来处于其有效占有之下的假象，妄想通过长期的占有而通过“时效” 这另一原则来达到其霸占钓鱼岛的目的，然后这更是毫无根据和行不通的，因为时效起作用须具备两个条件：第一，侵占国能够长时期不受干扰地对占有地行使主权；第二，这种状况得到领土被占国和其他国家的默认，以至于造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的。如果其他国家持续不断地提出抗议和主张，侵占国的主权行使就不是不受干扰的，即侵占国的行为则是不合法的。[2]我国从来没有放弃过我国对钓鱼岛的主权，并一直持续地提出抗议和主张。所以，日本在钓鱼岛的举动可以暂时蒙蔽一些人尤其是一些西方人，却经不起法理上的深究。 结 论
综上所述，日本就“无主地先占”这一国际法原则为其对我国的钓鱼岛列岛屿主张领土主权是不合理的，其对我国钓鱼岛的侵占是非法的，是不符合国际秩序的行为。因为对于钓鱼岛而言，它早在日本对其有意占有时就不属于无主地，即不符合先占原则中客体是无主地的要件；从日本方面来说，其对于钓鱼岛占有的意思表示并不是公开的，而是有意的隐瞒，不符合“先占”原则的主观要件；从钓鱼岛的实际利用上来说，日本根本就没有资料记载其对于钓鱼岛的实际利用，无法证明其对钓鱼岛的有效占有，不符合“先占”原则的客观要件。显而易见，从“先占”原则的各个诸客观要件上来说，中国对其享有绝对的合法的主权，钓鱼岛是我国领土的一部分，我国在钓鱼岛的主权是神圣不可侵犯的。
钓鱼岛历来是中国的领土，可是至今为止，该岛仍然在日本国的实际控制之下。20世纪70年代以来，日本开始为主张钓鱼岛主权寻求法理支持。1971年3月日本外务省发表了《关于尖阁列岛(即钓鱼岛) 领土权的基本见解》，提出1895年日本占领钓鱼岛时是“无主地”；钓鱼岛历史上就属于日本西南群岛，不包括在《马关条约》的割让范围内；也不属于战后日本应放弃的领土等。但这些主张根本站不住脚。因为1895年钓鱼岛在中国的有效统治下，岛上尽管“无人定居”，但绝非“无主地”，因此日本的“无主地先占”论无法成立。
近年来，日本企图以“实效控制”取得主权。日本右翼团体多次登上钓鱼岛，修建非法设施和标记，其目的不言而喻，就是强化“实效控制”达到“时效取得”。从而达到实现钓鱼岛主权的目的。 钓鱼岛问题，是中日之间悬而未决的领土主权争议问题。
一、 从国际法关于国家领土取得的规定看，钓鱼岛自古以来就是中国的领土。
在从法律上论证领土的归属时，“先占”是被使用得较多的一个名词。所谓“先占”是指“一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的主权的一种占取行为”。[1]它是传统国际法对国家取得领土
主权而规定的方式之一，具体实现时又包括以下几个条件：首先，占领必须是以国家的名义进行；其次，占领的土地必须是不在任何其他国家主权管辖之下的“无主地”；第三，该“占领”必须是“有效”的占领，即占领者必须对被占领的土地实行了有效的管理，“简单的发现不产生主权”。[2]当然，现代国际社会已很难寻找到“无主地”，所以“先占”作为领土取得的一种方式也已为现代国际法所抛弃。但“先占”原则在回溯过去，解决历史遗留问题时依然有着非常重要的借鉴意义，毕竟那个时候作为领土取得的方式之一，它是合法的。那么中国是否最早发现钓鱼岛并对其实行“有效”占领了呢？我们不妨从历史上看一看。
钓鱼岛及附属岛屿位于中国台湾省基隆市东北约92海里处，钓鱼岛列岛系由钓鱼岛、黄尾岛、赤尾岛、南小岛、北小岛等小岛礁组成，总面积约6.3平方公里。钓鱼岛是中国的先占领土，是由我国最早发现和有效占领的。
首先，钓鱼列岛从明朝时起便已不是“无主地”，而已由中国明朝政府作为海上防区确立了统治权。早在1372年，明太祖遣使杨载诏谕琉球时，经过钓鱼岛，经考察该岛系无人居住的荒岛且无任何他国标记，于是设立大明界大碑，开始了对此岛和管辖。在当时的条件下，对于人类尚无法永久性定居的岛屿而言，已经有中国台湾的渔民在该岛从事渔业生产和作息。所以，前中国政府的上述管辖手段足以构成对钓鱼岛的有效管辖。
其次，日本在甲午战争之前的约１０年间便已深悉以上事实，其对钓鱼岛并非“先占”，而是后来暗劫。因为日本当年在决定将这些岛屿划归冲绳县并建标，是在极其秘密的情况下偷偷进行的，事后也未向世界宣布。即便是在明治二十九年（１８９６年）３月５日伊藤博文首相《关于冲绳县郡的组成令》中也只字未提钓鱼岛或“尖阁列岛”。
根据 18 世纪以后的国际法 ,先占必须具备:第一 ,先占的主体是国家; 第二 ,先占的客体是“无主地”, 即未经他国占领的无人荒岛和地区或虽经占领但已被放弃的土地; 第三 ,主观上要有占有的意思表示; 第四 ,客观上要实行有效占有 ,即适当地行使和表现主权 。单单根据第二点 ,日本就不能构成先占。钓鱼岛并未被中国人放弃 ,中国的任何官方文件从来都不承认任何他国对钓鱼岛拥有主权 ,而且日本在钓鱼岛上所谓的有效治理一直遭到中国政府 包括台湾政府 和全世界中国人的抗议 ,日本能说中国放弃了钓鱼岛的主权吗 ? 除非日本能找出中国在事实上放弃的证据 ,否则它所称的“先占”和“有效治理”根本就是无稽之谈。 因此，将钓鱼岛视为中国的固有领土甚为恰当。由于“先占”的前提是无主地。因而，日本国的所谓“先占”、“固有领土”的主张是完全违背历史事实的。
二 从“实效控制”达到“时效取得”来看。日本企图以“时效”取得钓鱼岛主权诉求没有足够的法理支撑。 国际法上的时效取得来源于罗马法的“物权取得时效”。是指由于国家公开地、连续地、不受干扰地长期对一块土地行使主权，从而取得该土地的主权。时效取得并未要求国家对该土地必须合法占有。也就是说，即使所占领土是不正当或非法取得，只要经过足够长的时间连续地不受干扰地占有，国家即取得该土地的主权。然而，随着二战后广大原殖民地国家的独立和社会主义阵营的建立，时效取得制度已趋向无效。而非法占有别国土地的行为也同样为现代西方国家所摒弃。因此，时效取得制度并不为现代国际法所接受。 1895年4月17日，中日签署《马关条约》，中国被迫割让台湾及其附属岛屿。到1945年在二战中日本战败投降为止，日本占据台湾及包括钓鱼岛在内的附属岛屿长达50年。从1945年美军进攻冲绳起，日本对钓鱼岛持续有效的管辖被打断，以时效取得钓鱼岛领土主权的实践已破产。1972年，美国根据单独与日本签订的《关于琉球诸岛及大东诸岛的协定》非法将钓鱼岛作为琉球群岛的组成部分交给日本，由此，日本开始对钓鱼岛新的时效取得的占有。
日本对钓鱼岛提出主权主张是不符合国际法的“时效原则”。国际法上的时效不同于民法上的时效 ,意指国家占有他国的部分领土 ,而占有者已相当长时期地继续并安稳地占有 即没有其他国家持续不断地提出抗议和主张 ,该国就取得该土地的路途主权。时效起作用须具备两个条件:第一 ,侵占国能够长时期不受干扰地对占有地行使主权; 第二 ,这种状况得到领土被占国和其他国家的默认 ,以至于造成一种一般信念 ,认为事物现状是符合国际秩序的。如果其他国家持续不断地提出抗议和主张 ,侵占国的主权行使就不是不受干扰的 。日本在钓鱼岛的举动可以暂时蒙蔽一些人尤其是一些西方人 ,却经不起法理上的深究。
在现代国际法上，通过征服强占领土是非法的，不论“实效控制”多久均自始无效。“时效取得”必须以和平无争议、持续长期的“实效控制”为前提。中国政府始终坚持对钓鱼岛的主权立场，多次向日本提出外交抗议，表明钓鱼岛主权一直处于争议状态。因此，日本政府“接管”灯塔的行为注定又一次是徒劳的。
而从另外一个方面——时际法来看，这里要注意区别两个时代的国际法。中国的官方历史文献记载 ,中国人在 15 世纪便登上并占有了钓鱼岛 ,16 世纪开始实行有效治理。此时应适用有关各国“发现”、“管理”或“行使主权”这些法律事实发生时正在实行的法律 ,因此 ,中国对钓鱼岛提出领土要求必须适用 18 世纪以前的国际法 ,中国对此可以拿出非常有力的历史证据来支持自己的主张 ,而日本就没有。再来看日本 ,其对钓鱼岛提出主权要求是在 20 世纪 60 年代 ,根据上述时际法原则 ,应适用 20 世纪 50 年代以来的国际法。20 世纪 50 年代以来的国际法则规定 ,“国家领土不得作为使用武力所造成之军事占领的对象”, “使用威胁或武力取得之领土不得承认为合法” 。因此 ,从时际法角度来分析 ,日本也无合法理由得到钓鱼岛的主权。
综上所述，日本政府所谓“接管”钓鱼岛灯塔有悖国际法，钓鱼岛主权应依据国际法判定，对有争议的领土单方宣示主权并不产生法律效果。对于钓鱼岛主权归属以及与之密切相关的东海大陆架和专属经济区划界问题，中日两国应依据国际法，通过谈判和平解决，或者诉诸国际法庭或国际仲裁机构解决。钓鱼岛是中华民族尊严和国家主权的象征地标，它承载着和见证了中国贫穷羸弱、任人宰割的屈辱历史，也是日本能否正确认识和反省侵略历史的试金石。对于钓鱼岛主权，中国政府和人民绝不会退让。
钓鱼岛适用“先占”原则的情况分析
（一） 无主地的确认
先占强调的不是最早，而是占领是该土地没有主权的存在。然而，在日本占领时，钓鱼岛是否为一块无主地呢？
根据国际法原则，领土的取得方式是多样的，其中一种便是“发现”，“发现”是先占的基础，早在15世纪末哥伦布等人发现新大陆时，便是以“发现”作为取得美洲大陆领土的根据。当时欧洲人大量涌入美洲，不管当地是否有印第安土著居民居住，一概视为“无主地”加以占有。[2]中国发现钓鱼岛差不多与哥伦布发现新大陆同时或比其更早。 Seokwoo Lee 认为，“发现是最古老的而且也是历史上最重要的取得领土所有权的方式。直到18世纪，单纯的发现对于设立合法所有权来说就已足够”，[3]而不仅仅是初步的、不完全的权利。何况，命名权是一种具有相当法律效力的权利，而不仅是赋予名称这一事实。一般说来，若无相反约定，命名者对其所命名之物享有绝对的支配权。
1．中国的发现
中国早在十四世纪的时候，便通过发现取得了对钓鱼岛列屿系的主权，在《随风相送》一书中便首次记载钓鱼屿、赤屿(赤尾屿) 之名:“北风东涌开洋，用甲卯取彭家山，用甲卯及单卯取钓鱼屿; 正南风梅花开洋，用乙辰取小琉球，用单乙取钓鱼屿南边，用卯针取赤坎屿。”[1]该书源远流长，最为保守的判断原本也应版于十四世纪。因此，中国至迟在十四世纪己经发现了钓鱼岛列屿。在1556年，中国明朝政府任命胡宗宪为讨倭总督后，他在所编《筹海图编》中就把钓鱼岛列入中国福建省海防区内，并受福建省管辖。
2．日本的发现
日本文献中对于钓鱼岛列屿的记载最早始于1785版的仙台林子平的《三国通览图说》,1867年前关于钓鱼岛及其附近岛屿的纪录，在日本只有这一份。[2]“但据林子平本人讲，《三国通览图说》所依据的原著是《中山传信录》”[3]，林子平在该书的序文里明确记载，“此数国之图小生不敢杜撰⋯⋯，琉球原有《中山传信录》为证”[4]而《中山传信录》乃是由中国遣琉球册封副使徐葆光于1719年著成。“在琉球人的文献中，钓鱼群岛的名称也只出现过两次。一次是在琉球王国执政官向象贤于1650年所著的《琉球王国中山世鉴》卷五中; 另一次是在琉球出生的大儒学家、地理学家程顺则于1708年所著的《指南广义》的„针路条记‟一章及附图中。”[5]由此可见在1867年前，日本人关于钓鱼岛列屿的知识是间接地来源于琉球或中国，而自身并未发现钓鱼岛列屿。 而关于对钓鱼岛群岛的名字的命名而拥有的权利，日本更是无从谈起。从明治二十八年(1895年) 一月十四日的“内阁决议中只提到二座岛的名字(久场岛及鱼钓岛)”[6]中看出所谓的“尖阁列岛”岛名不固定，“尖阁群岛”当时开始仅指“尖头诸屿”，而将钓鱼岛、尖阁群岛(尖头诸屿) 及黄尾屿总称为“尖阁列岛”，是始于1900年黑岩恒的命名。[7]即使如此，“尖阁列岛”中也不包括赤尾屿。[8]在日本对钓鱼岛列屿进行所谓的“先占”前后，其各政府机关使用的有关各岛的名称也不一，内务省与外务省为窃取钓鱼岛列屿而捏造了“鱼钓岛”、“久场岛”、“久米赤岛”等名称，分别冠之于钓鱼岛、黄尾屿和赤尾屿之上，而海军省则使用英国海图的译名。海军省1886年出版的《寰海水路志》中，使用了根据中国王德均翻译的《英国海军水路志》的译名，如王氏把Hoapinsan 译作和平山，日本加上一„岛‟字变成和平山岛; 王氏把Ti-a-usu 译作低牙乌苏岛，又作低牙吾苏岛，日本照抄为低牙吾苏岛; 王氏把Taleigh Rock 译作尔勒里石，日本抄作尔勒里岩。在1894年7月
值日本发动甲午战争之际，海军省出版了《日本水路志》，将钓鱼岛列屿的名称完全改为与《寰派水路志》中名称读音相应的日本片假名。而在1908年10月，《日本水路志》第一次修订出版时，仍沿用中国自古以来的汉字名称，并附上英文名称，即“鱼钓岛",“黄尾屿".“尖头诸屿".“赤尾屿" 。[1] 但日本海军省在抄袭这些名称时，却没有注意到这些名称的错置:Hoapinsu.Tiausu这些名称是英国海军根据当时欧洲对于这些岛屿的传统名称而加以命名，这些名称皆源于法国的耶稣会士宋君荣所绘的《琉球诸岛图》(该图节译自徐葆光的《中山传信录》及该书所附的《琉球地图》、《琉球三十六岛图》和《针路图) ，其中花瓶屿译为Hoapinsu ，钓鱼屿译为Taoyusu, 黄尾屿译为Hoan-oey-su ，赤尾屿译为Tche-oey-su, 皆根据汉语之闽南语的发音翻译而来。[2]由于1845年“萨玛兰”号舰长爱德华•巴尔契爵士在航海日志中将钓鱼岛误标为Hoapin-sau ，将黄尾屿误标为Tiau-su(与Taoyusu 同音) ，后来英国海军的海图和水路志也作了这种错置的绘制。
[3]而日本海军省在制作地图时却未加辨别便因错就错加以引用。日本不同的政府机关使用不同来源的岛名，内务省与外务省命名的岛名海军省却不知悉，仍然沿用误记的英国译名，其对于钓鱼岛列屿认识是如此之陌生，更加证明了日本对钓鱼岛主张的权力毫无依据，一个国家对自己国家领土名称的如此陌生，更加说明了此领土与此国家的陌生以及这个国家对这块领土的主张权利的不可能性和讽刺性。
日本把钓鱼岛列入其版图的时间是1895年，在当时我国没有任何官方文件表明过放弃钓鱼岛列屿系的主权，也从来都没有承认他国对钓鱼岛列屿系具有主权，而且日本在钓鱼岛上所谓的有效治理一直遭到中国政府（包括台湾政府）和全世界中国人的抗议，所以在日本以“先占”原则为依据强行占有钓鱼岛列屿系的时候，当时的钓鱼岛并不属于无主地，它是中国领土的一部分，中国对其具有当然的领土主权。日本的占有是属于非法占有。
从另一个方面来看，钓鱼岛当时是无人居住岛屿而并非“无主地”。日本有意把“无人居住岛屿”和“无主地”加以混淆。按照国际法，“无人居住岛屿”并不等于“无主地”；国际法要求对“无人居住岛屿”和“有人居住岛屿”行使管辖权的程度是不一样的。对于完全不宜居住的尤主地，判断“占有”完全性和占领“有效性”的标准固然可以适当放宽，不苛求必须采取移民并建立行政管理这种方式。但是，占取国仍然要有取得土地的意思，该意思也仍要以适当的方式加以宣告— 以实现“占有”;并通过行政管理以外其他可行的方式对该地行使排他性权力以完成“占领”。毕竟，被占土地自然条件的恶劣，并不妨碍这些要求的满足。通常，对“有人居住的岛屿”的管辖权必须是连续不断的，对于无人居住的岛屿，关键在于主权属谁。至于管辖，特别是对于海洋气候恶劣，不适于人类居住的边远岛屿，则可以断续行使，如定期派军用船只巡逻等。例如，1928年美荷关于“帕尔马斯岛案”的国际仲裁裁决就确定了这项原则，并得到了国际上的普遍认同。因此，明清时期，在钓鱼岛这样的边远小岛上是否有中国人定居并不影响我国对这些岛屿的主权。[1]
因此，更加坚定的证明了当时的钓鱼岛并不属于无主地，他是中国领土的一部分，中国对其具有当然的领土主权。日本的占有是属于非法占有。
（二）有效占有
所谓“有效占有”是指国家应对无主地适当的形式或表现其主权，通过立法、司法或行政管理行为对无主地实行有效的占领或控制。
1. 中国的有效占有
中国1895年之前的占有行为主要是在导航、海防、捕鱼、采药等方面的一贯使用。
首先 ，从 1372年第一任遣琉册封使杨载使琉球至1866年最后一任册封使赵新，中国明清时期先后共派出了23任册封使，历任册封使都把钓鱼岛列屿当作航标使用，这在历任册封使的“册封使录”中都有记载。同时，明清遣琉的其他使节以及渔民也都将该列屿当作航标。
其次，明清两代中国常在钓鱼岛列屿海域实施海防行为，这种海防行为显然是主权行为。如明初靖海侯吴祯曾率剿楼舰队，将楼寇由福州经钓鱼岛列屿海域驱赶至“琉球大洋”:“洪武七年(1373年) ，海上有警。吴祯复充总兵官，同都督金事龄显总江阴四卫舟师出捕楼，至琉球大洋，获其兵船，献俘京师。”其追击的唯一通道只能是:在春夏之际乘西南季风，由牛山洋东行至小琉球(台湾) 以北，顺着黑潮支流，历经花瓶屿、彭佳山、钓鱼屿、黄尾屿、赤尾屿之后，横渡黑潮主流，最后到达“琉球大洋‟[1] 从将楼寇驱赶至“琉球大洋”这一事实看，当时的中国政府显然把“黑沟”以西的岛屿包括钓鱼岛列屿当作中国领土，因为当时中国的海军力量驱逐侨寇，当然要将其驱逐于中国领土之外。而将楼寇驱赶过“黑沟”，进入琉球大洋后，便进入了中国的属国— 琉球王国的管辖范围，不再是中央王朝的直接管辖范围，当然也就无需追赶了。[2]这进一步验证了“郊”或“黑沟”是“中外之界”，即中国领土与琉球领土之分界的领土意识。
再次，钓鱼岛海域自古以来就是中国闽台渔民的重要渔场，在几百年间从未间断过。明代“郑舜功著《日本一鉴•捍海图经》卷之一，记载钓鱼屿附近海域盛产鳖鱼，渔民谈说颇祥”:“⋯钓鱼屿，自屿远近多巨，长约十数尺，见风帆影，逆于波上，夜则跃而有光。按海鳖鱼族类颇多，因访渔略言之者，曰朱、曰锯鳖、曰刺鳖、曰虎鳖、日青鳖、曰丫矍鳖、曰犁头鳖、曰狗头鳖、曰和尚鳖、曰白蒲、曰吹鳖螺，吹螺者鸣，则风雨大作，尝食鱼害人。又虎鳖者，有化为虎吱岛人畜，其余不尽闻也。”清代黄叔碰撰《台海使搓录》以及《福建通志•物产志》中也有类似记载。[3]当时的渔民对于钓鱼岛列屿海域的鱼种如此熟悉，这己足以证明明清两代的渔民在该海域进行捕鱼的频繁性。
另外，清末盛宣怀曾经在钓鱼岛列屿上采药，以进于慈禧太后。因为功效明显，所以才有1893年慈禧太后下诏将钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿三岛赐予盛氏之事。鉴于钓鱼岛自身及其周围之环境的特殊性——位于远海之中、远离大陆面积狭小，资源匾乏，不能维持人类居住，在岛上设立管辖机构，对于当时的明清政府来说，根本就是不必要的。在“克利伯顿岛仲裁案”中，仲裁庭指出:“基于完全无人居住的事实，如果一块土地自占领国在该地出现之时起，即受该国绝对的、毫无争议的处置，那么从那一刻起，占领行为必须被视为已经完成，因而„先占‟也就完成了。”[4]可见从基于国际法的国际仲裁实践来看，中国长久的一贯使用行为对于“先占”来说己经足够“有效”了。
2．日本的所谓有效占有
日本主张对钓鱼岛享有主权的主要理由是:日本人古贺辰四郎在1884年发现该岛后在岛上搜集羽毛、鸟类。是该岛屿的发现者，并登陆占领与使用该岛。若此点属实在国际法上日本已满足了对该岛的“有效先占”条件，从而建立了日本对该岛的管辖权。然而在中国许多文献里有1372一1895 年的500年间中国对钓鱼岛行使了持续、和平的领土主权的记录，这些岛被用于航标，草药原产地、渔民的前方基地，钓鱼岛己属于中国沿岸防御区域范围内等等理由中国符合国际法“有效先占”的条件。[1]
除此之外。日本至今再也找不出曾对钓鱼岛实行有效管辖的足够证据。日本方面虽然一直有人打着日皇十三号敕令的旗帜，谎称钓鱼岛群岛的编入已包含在内，而事实上该敕令仅仅是关于" 冲绳县之群编制" 的地方行政编制法令，而不是关于国土编入的敕令书，况且其中也根本没有钓鱼
岛等岛在内。而现存于钓鱼岛上的" 国标" ，也只是1969年5月15日为石垣市所建，并非明治时代的产物。所以，并不能说日本在争端发生之前曾对钓鱼岛群岛进行过实效管辖。
（三）钓鱼岛争端的现状
事实上钓鱼岛之争并没有从根本上得到彻底解决，日本政府长期以来仍对钓鱼岛采取私自的侵占，并妄图营造一种钓鱼岛长期以来处于其有效占有之下的假象，妄想通过长期的占有而通过“时效” 这另一原则来达到其霸占钓鱼岛的目的，然后这更是毫无根据和行不通的，因为时效起作用须具备两个条件：第一，侵占国能够长时期不受干扰地对占有地行使主权；第二，这种状况得到领土被占国和其他国家的默认，以至于造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的。如果其他国家持续不断地提出抗议和主张，侵占国的主权行使就不是不受干扰的，即侵占国的行为则是不合法的。[2]我国从来没有放弃过我国对钓鱼岛的主权，并一直持续地提出抗议和主张。所以，日本在钓鱼岛的举动可以暂时蒙蔽一些人尤其是一些西方人，却经不起法理上的深究。 结 论
综上所述，日本就“无主地先占”这一国际法原则为其对我国的钓鱼岛列岛屿主张领土主权是不合理的，其对我国钓鱼岛的侵占是非法的，是不符合国际秩序的行为。因为对于钓鱼岛而言，它早在日本对其有意占有时就不属于无主地，即不符合先占原则中客体是无主地的要件；从日本方面来说，其对于钓鱼岛占有的意思表示并不是公开的，而是有意的隐瞒，不符合“先占”原则的主观要件；从钓鱼岛的实际利用上来说，日本根本就没有资料记载其对于钓鱼岛的实际利用，无法证明其对钓鱼岛的有效占有，不符合“先占”原则的客观要件。显而易见，从“先占”原则的各个诸客观要件上来说，中国对其享有绝对的合法的主权，钓鱼岛是我国领土的一部分，我国在钓鱼岛的主权是神圣不可侵犯的。
钓鱼岛历来是中国的领土，可是至今为止，该岛仍然在日本国的实际控制之下。20世纪70年代以来，日本开始为主张钓鱼岛主权寻求法理支持。1971年3月日本外务省发表了《关于尖阁列岛(即钓鱼岛) 领土权的基本见解》，提出1895年日本占领钓鱼岛时是“无主地”；钓鱼岛历史上就属于日本西南群岛，不包括在《马关条约》的割让范围内；也不属于战后日本应放弃的领土等。但这些主张根本站不住脚。因为1895年钓鱼岛在中国的有效统治下，岛上尽管“无人定居”，但绝非“无主地”，因此日本的“无主地先占”论无法成立。
近年来，日本企图以“实效控制”取得主权。日本右翼团体多次登上钓鱼岛，修建非法设施和标记，其目的不言而喻，就是强化“实效控制”达到“时效取得”。从而达到实现钓鱼岛主权的目的。 钓鱼岛问题，是中日之间悬而未决的领土主权争议问题。
一、 从国际法关于国家领土取得的规定看，钓鱼岛自古以来就是中国的领土。
在从法律上论证领土的归属时，“先占”是被使用得较多的一个名词。所谓“先占”是指“一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的主权的一种占取行为”。[1]它是传统国际法对国家取得领土
主权而规定的方式之一，具体实现时又包括以下几个条件：首先，占领必须是以国家的名义进行；其次，占领的土地必须是不在任何其他国家主权管辖之下的“无主地”；第三，该“占领”必须是“有效”的占领，即占领者必须对被占领的土地实行了有效的管理，“简单的发现不产生主权”。[2]当然，现代国际社会已很难寻找到“无主地”，所以“先占”作为领土取得的一种方式也已为现代国际法所抛弃。但“先占”原则在回溯过去，解决历史遗留问题时依然有着非常重要的借鉴意义，毕竟那个时候作为领土取得的方式之一，它是合法的。那么中国是否最早发现钓鱼岛并对其实行“有效”占领了呢？我们不妨从历史上看一看。
钓鱼岛及附属岛屿位于中国台湾省基隆市东北约92海里处，钓鱼岛列岛系由钓鱼岛、黄尾岛、赤尾岛、南小岛、北小岛等小岛礁组成，总面积约6.3平方公里。钓鱼岛是中国的先占领土，是由我国最早发现和有效占领的。
首先，钓鱼列岛从明朝时起便已不是“无主地”，而已由中国明朝政府作为海上防区确立了统治权。早在1372年，明太祖遣使杨载诏谕琉球时，经过钓鱼岛，经考察该岛系无人居住的荒岛且无任何他国标记，于是设立大明界大碑，开始了对此岛和管辖。在当时的条件下，对于人类尚无法永久性定居的岛屿而言，已经有中国台湾的渔民在该岛从事渔业生产和作息。所以，前中国政府的上述管辖手段足以构成对钓鱼岛的有效管辖。
其次，日本在甲午战争之前的约１０年间便已深悉以上事实，其对钓鱼岛并非“先占”，而是后来暗劫。因为日本当年在决定将这些岛屿划归冲绳县并建标，是在极其秘密的情况下偷偷进行的，事后也未向世界宣布。即便是在明治二十九年（１８９６年）３月５日伊藤博文首相《关于冲绳县郡的组成令》中也只字未提钓鱼岛或“尖阁列岛”。
根据 18 世纪以后的国际法 ,先占必须具备:第一 ,先占的主体是国家; 第二 ,先占的客体是“无主地”, 即未经他国占领的无人荒岛和地区或虽经占领但已被放弃的土地; 第三 ,主观上要有占有的意思表示; 第四 ,客观上要实行有效占有 ,即适当地行使和表现主权 。单单根据第二点 ,日本就不能构成先占。钓鱼岛并未被中国人放弃 ,中国的任何官方文件从来都不承认任何他国对钓鱼岛拥有主权 ,而且日本在钓鱼岛上所谓的有效治理一直遭到中国政府 包括台湾政府 和全世界中国人的抗议 ,日本能说中国放弃了钓鱼岛的主权吗 ? 除非日本能找出中国在事实上放弃的证据 ,否则它所称的“先占”和“有效治理”根本就是无稽之谈。 因此，将钓鱼岛视为中国的固有领土甚为恰当。由于“先占”的前提是无主地。因而，日本国的所谓“先占”、“固有领土”的主张是完全违背历史事实的。
二 从“实效控制”达到“时效取得”来看。日本企图以“时效”取得钓鱼岛主权诉求没有足够的法理支撑。 国际法上的时效取得来源于罗马法的“物权取得时效”。是指由于国家公开地、连续地、不受干扰地长期对一块土地行使主权，从而取得该土地的主权。时效取得并未要求国家对该土地必须合法占有。也就是说，即使所占领土是不正当或非法取得，只要经过足够长的时间连续地不受干扰地占有，国家即取得该土地的主权。然而，随着二战后广大原殖民地国家的独立和社会主义阵营的建立，时效取得制度已趋向无效。而非法占有别国土地的行为也同样为现代西方国家所摒弃。因此，时效取得制度并不为现代国际法所接受。 1895年4月17日，中日签署《马关条约》，中国被迫割让台湾及其附属岛屿。到1945年在二战中日本战败投降为止，日本占据台湾及包括钓鱼岛在内的附属岛屿长达50年。从1945年美军进攻冲绳起，日本对钓鱼岛持续有效的管辖被打断，以时效取得钓鱼岛领土主权的实践已破产。1972年，美国根据单独与日本签订的《关于琉球诸岛及大东诸岛的协定》非法将钓鱼岛作为琉球群岛的组成部分交给日本，由此，日本开始对钓鱼岛新的时效取得的占有。
日本对钓鱼岛提出主权主张是不符合国际法的“时效原则”。国际法上的时效不同于民法上的时效 ,意指国家占有他国的部分领土 ,而占有者已相当长时期地继续并安稳地占有 即没有其他国家持续不断地提出抗议和主张 ,该国就取得该土地的路途主权。时效起作用须具备两个条件:第一 ,侵占国能够长时期不受干扰地对占有地行使主权; 第二 ,这种状况得到领土被占国和其他国家的默认 ,以至于造成一种一般信念 ,认为事物现状是符合国际秩序的。如果其他国家持续不断地提出抗议和主张 ,侵占国的主权行使就不是不受干扰的 。日本在钓鱼岛的举动可以暂时蒙蔽一些人尤其是一些西方人 ,却经不起法理上的深究。
在现代国际法上，通过征服强占领土是非法的，不论“实效控制”多久均自始无效。“时效取得”必须以和平无争议、持续长期的“实效控制”为前提。中国政府始终坚持对钓鱼岛的主权立场，多次向日本提出外交抗议，表明钓鱼岛主权一直处于争议状态。因此，日本政府“接管”灯塔的行为注定又一次是徒劳的。
而从另外一个方面——时际法来看，这里要注意区别两个时代的国际法。中国的官方历史文献记载 ,中国人在 15 世纪便登上并占有了钓鱼岛 ,16 世纪开始实行有效治理。此时应适用有关各国“发现”、“管理”或“行使主权”这些法律事实发生时正在实行的法律 ,因此 ,中国对钓鱼岛提出领土要求必须适用 18 世纪以前的国际法 ,中国对此可以拿出非常有力的历史证据来支持自己的主张 ,而日本就没有。再来看日本 ,其对钓鱼岛提出主权要求是在 20 世纪 60 年代 ,根据上述时际法原则 ,应适用 20 世纪 50 年代以来的国际法。20 世纪 50 年代以来的国际法则规定 ,“国家领土不得作为使用武力所造成之军事占领的对象”, “使用威胁或武力取得之领土不得承认为合法” 。因此 ,从时际法角度来分析 ,日本也无合法理由得到钓鱼岛的主权。
综上所述，日本政府所谓“接管”钓鱼岛灯塔有悖国际法，钓鱼岛主权应依据国际法判定，对有争议的领土单方宣示主权并不产生法律效果。对于钓鱼岛主权归属以及与之密切相关的东海大陆架和专属经济区划界问题，中日两国应依据国际法，通过谈判和平解决，或者诉诸国际法庭或国际仲裁机构解决。钓鱼岛是中华民族尊严和国家主权的象征地标，它承载着和见证了中国贫穷羸弱、任人宰割的屈辱历史，也是日本能否正确认识和反省侵略历史的试金石。对于钓鱼岛主权，中国政府和人民绝不会退让。